山东省莒县农民徐某出生于1935年12月，从2006年10月起他开始在恒基公司从事值班保卫工作。2012年1月，76岁的徐某在公司值班时突发心脏病死亡。家属与用人单位就劳动关系认定问题打起了官司。 双方官司从一审打至省高院， 最终省高院判定徐某与用人单位存在劳动关系，判决恒基公司支付徐某工亡相关待遇。
　　该案件再次引起了人们对超过法定退休年龄的劳动者 （以下简称超龄劳动者） 继续就业带来的工伤保险问题的关注。

　　随着经济社会的发展和人口老龄化加速，超龄劳动者日益增多。工作中我们发现，超龄劳动者普遍集中在建筑、市政园林行业。这两个行业对从业人员的技能要求低，工资待遇低、工作强度较大。根据我们的调查，市政园林行业超龄劳动者占行业劳动者总数的近60%，建筑类行业超龄劳动者占行业劳动者总数的近30%。
　　为解决超龄劳动者的工伤保险问题， 人社部出台了 《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见 （二）》。 该意见提出， 达到或超过法定退休年龄， 但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇， 继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的， 用人单位依法承担工伤保险责任。 用人单位招用已经达到、 超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员， 在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位以按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的， 应适用《工伤保险条例》。
　　工作中我们发现， 上述政策仍有三种情形没有覆盖到： 一是退休人员或超龄农民工， 选择非建筑行业二次就业的， 该单位无法按项目为其缴纳工伤保险费。例如， 退休教师返聘任教， 超龄农民工在企业从事门卫工作等。二是未领取企业职工基本养老保险待遇的超龄参保人员， 未继续在原单位工作，而是选择去其他单位二次就业。例如，缴费年限未满15年的参保人员，因企业效益不佳选择去其他企业二次就业。三是退休人员或超龄农民工，选择建筑行业二次就业，但该单位未以按项目参保为其缴纳工伤保险费的，劳动者发生工伤后，是否适用 《工伤保险条例》？是按劳务关系通过民事赔偿来解决， 还是按劳动关系由单位支付工伤待遇？ 这些情形没有相应的处理意见。

　　实践中我们发现， 是否适用《工伤保险条例》的关键，在于超龄劳动者与用人单位之间形成的是劳动关系还是劳务关系。 两者虽一字之差， 但法律后果截然不同。 形成劳动关系， 则劳动者受到伤害时， 适用 《工伤保险条例》；形成劳务关系，则劳动者受到伤害时， 不适用 《工伤保险条例》，只能通过民事赔偿来解决。
　　通过调查我们发现， 大部分省市人社部门与司法部门所持的观点截然相反。 在人社部门， 认为超龄劳动者与用人单位之间形成劳务关系的观点占主导； 在司法部门， 认为超龄劳动者与用人单位之间形成劳动关系的观点占主导。 这就造成了用人单位雇用超龄劳动者后， 有可能既无法在人社部门参加工伤保险， 又要陷入工伤责任司法判决的死循环。
　　超龄劳动者与用人单位之间形成的是劳动关系还是劳务关系？在此问题上有关部门达不成一致意见， 根源在于相关法律法规之间相互矛盾， 主要有以下三种情况：
　　一是肯定超龄劳动者与用人单位之间形成劳动关系的政策。例如， 《劳动法》第十五条规定，“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。” 《劳动法》只规定了劳动者年龄的下线， 对劳动者年龄的上线未作强制性规定， 只要不违反法律法规禁止性规定的有劳动能力的人员， 均具备劳动者主体资格， 与单位形成劳动关系。
　　二是否定超龄劳动者与用人单位之间形成劳动关系的政策。例如， 《劳动合同法实施条例》第二十一条， “劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”即劳动者只要达到法定退休年龄，就不再具备劳动者主体资格， 与单位形成劳务关系。
　　三是视条件判断超龄劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系的政策。例如， 《劳动合同法》第四十四条， “劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的， 劳动合同终止。”即劳动者超过法定退休年龄时， 若已经享受基本养老保险待遇， 则不具备劳动者主体资格， 与单位形成劳务关系； 若未享受基本养老保险待遇， 则具备劳动者主体资格， 与单位形成劳动关系。

　　如何既保护超龄劳动者、 用人单位的合法权益， 又确保工伤保险基金安全， 考量的是行政部门的执政智慧。 笔者总结工作经验， 通过多次调研， 经过思考研究，提出一些建议。
　　第一， 统一意见。 没有明确超龄用工是否适用 《工伤保险条例》 的省市， 须尽快统一人社部门与司法部门的意见， 打破用人单位既无法在人社部门参加工伤保险， 又陷入工伤责任司法判决死循环的尴尬处境。
　　第二， 分类参保。 保护超龄劳动者、 用人单位、 工伤保险基金三方利益， 既不能简单地将超龄劳动者或退休人员排除在工伤保险范畴外， 也不能简单地将超龄劳动者全部纳入工伤保险覆盖范围。 建议将超龄劳动者视为“特殊劳动者”， 允许用人单位为其参加工伤保险单险。 具体参保缴费时限可分两种情况解决：
　　一是劳动者达到法定退休年龄后， 进入建筑业继续工作的。由单位以按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费并享受相关待遇， 缴费时间不受年龄限制， 即用人单位与超龄劳动者之间形成劳动关系， 适用 《工伤保险条例》。
　　二是劳动者达到法定退休年龄后， 没有进入建筑业继续工作的。 参照 《“十三五” 卫生与健康规划》 提出的 “到2020年，人均预期寿命超过77.3岁” 设定劳动者年龄上限， 目前可设置为70周岁， 即超龄劳动者达到70周岁前与用人单位形成劳动关系， 适用 《工伤保险条例》； 70周岁后与用人单位形成劳务关系， 劳动者受到伤害后可通过民事赔偿来解决。
　　第三， 调控费率。 鉴于超龄劳动者年龄较大，更容易因疲劳、体质等原因引发工伤或工亡。 为提高工伤保险基金的支撑能力，建议雇用超龄劳动者的用工单位，统一按工伤保险最高费率缴费。
　　第四， 强化监管。 在认定超龄劳动者是否属于工伤时， 应严格落实 “因工作原因受到事故伤害或患职业病” 这一条件， 切实保障工伤保险基金安全。
　　以上只是粗浅建议， 笔者认为， 解决日益增多的超龄劳动者工伤保障问题， 关键需要从国家层面的顶层设计入手， 组织相关部门建立联席会议制度， 共同推进。

来源：中国劳动保障报　编辑：邓小栗